郑戈：最好的刑辩律师如何为自己辩护 | 麦读人物
作者=郑戈 上海交通大学凯原法学院教授
来源=南方周末
阿兰·德肖维茨可能是国人最熟悉的美国刑事辩护律师。他的《最好的辩护》一书自 1994 年首次出版中译本以来，至今已出版多个译本，影响了为数众多的法科学生和法律人。后来，他作为辛普森案辩护团队的一员，又为许多法律圈之外的公众所知。他长期任教于哈佛大学法学院，教授基础课刑法 101 和其他多门课程。
▲阿兰·德肖维茨在辛普森案的法庭上慷慨陈词。
2013 年，他出版了自传《出庭：我的法律人生》（Taking the Stand： My Life in the Law），其中写道：「我致力于全面展示我的毕生成就，而不是躲在惺惺作态的谦逊所铸就的扭曲之盾背后，这种假谦虚是一种试图预防批评的算计，它会妨碍读者准确评价作者对事件的影响。」「我打赢了一百多个案子，被称为『史上胜率最高的上诉审刑辩律师』。」考虑到他「打赢的案子」都是五角大楼文件案、拳王阿里拒服兵役案、辛普森案这种级别的，一百多个可说是惊人的数字。他还写道：「理论帮我打赢官司，而实务则帮我教育学生。」一位带有敌意的旁观者可能会说：「哈佛大学法学教授身份帮他打赢官司，而打官司的实践则帮他忽悠学生。」无论如何，这是一位十分成功的教授、律师和公知，一位「人生赢家」。
▲阿兰·德肖维茨的自传《出庭：我的法律人生》（Taking the Stand： My Life in the Law）。
为坏人辩护的伦理
刑事辩护律师经常面临的道德难题是，为「坏人」辩护是他们的职业常态。在英美和香港律政剧中，我们时不时可以看到，某位正直的刑辩律师自从转行成检察官之后，整个人就好多了。为安抚律师纠结的内心，「法治」提供了许多制度安排，比如区分职业伦理与「常人」伦理，将个人的伦理考量，转化为规则的命令：你必须全心全意为你的当事人服务，不管你私心是厌恶他还是喜欢他。
韦伯对信念伦理和责任伦理的区分，为法治提供了一个社会理论基础：在价值多元、诸神相争的现代社会，你的伦理判断只是你私人的事情，在公共生活中，每个人都应当依从自己的社会角色所规定的责任伦理。这种责任伦理是社会建构的，也是后果导向的。当代的道德相对主义者进一步把信念伦理理解为个人的「道德偏好」，正如热恋中的情侣把对方看成「潘安」或「西施」而旁人却不以为然一样，一个人誓死捍卫的价值（无论是世俗的还是宗教的），在另一个人眼中可能是笑话。要使这些价值观各异的人能够和平共处并且相互合作，必须依靠以「公共理性」为内核的规则之治。
不过，规则化的职业伦理（或「实定道德」）毕竟无法取代个人的选择。每一个律师都是活生生的个人，他们在自己的法律实践过程中，随时都在「解释」职业伦理要求，从而作出具体的伦理判断。无论所涉及的变量是多么复杂，伦理判断的编码都很简单：黑和白，对和错，好和坏。京剧中的脸谱其实是伦理判断的具象化，是好是坏都写在脸上。如果不能把自己的当事人看成坏人（尽管他们可能做了伤天害理的坏事），那就必须找到另一个「坏人」，从而使自己的职业显得具有意义。至少在美国，在一个典型的刑辩律师眼中，这个「坏人」必须是检察官所代表的政府。德肖维茨对此有显白的表述：「我不会为了帮助一个杀人犯无罪开释而道歉，或是因而感到歉疚，即使我知道可能有一天我的当事人又会出去杀人……」；「我的一些当事人获得无罪开释，因为政府的执法者侵犯了他们受宪法保护的权利。在替刑事被告特别是有罪的被告打官司的时候，对政府采取攻势是必要的手段；要让政府的不当行为受到审判」。（《最好的辩护》，法律出版社，唐交东译，2014）
▲《最好的辩护》中译本。
权利来自过错
由此可见，作为律师的德肖维茨并不关心自己的当事人是否犯下了被指控的罪行，他的首要目标是胜诉，而胜诉的手段是抓政府的过错。作为法学教授的德肖维茨则体系化、理论化地把政府塑造为「坏蛋原型」（archetypal villain）。在《权利来自过错》（2004）一书中，他指出：「权利来自人类经验，尤其是经历不义的体验。我们从历史的惨痛教训中得知，诸如表达自由、信教和不信教的自由、法律的平等保护、正当程序以及参与式民主之类权利导向的制度和基本权利本身，对于避免已经发生过的严重不义卷土重来，是至关重要的。经由自下而上的过程，借助我们经历过不义之后习得的反乌托邦视角，而不是透过自上而下的、梦想实现完美正义的乌托邦视野，我们通过试错并且借助人类避免重复自身错误的能力来建构权利……总之，权利来自过错。」这里的过错，几乎全部是指政府的过错。显然，德肖维茨不认为公民的权利是政府通过法律赋予的，这种权利具有与政府针锋相对的特质：政府干了多少坏事，我们就有多少权利。那么，我们是谁？谁来界定我们的权利？
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德肖维茨忽略了一个早已为女权主义者、反全球化人士、环保人士、占领华尔街运动参与者和社会主义者反复强调过的事实：在今天的资本主义社会，公共领域与私人领域的界分实际上默许着，甚至固化着私人领域内的支配与宰制。法律止步于私人空间之门，导致家庭暴力、奴役乃至虐待、奸淫儿童的暴行无法得到预防、制止和处罚。事实上，权力的行使者不只是国家，还有公司、财团和富豪。在美国，最高法院 2010 年的公民联盟诉联邦选举委员会案判决，进一步移除了资本权力直接转化为政治权力的障碍，使得资本得以愈发任性。
在我国，德肖维茨的观点不但不能为人民群众所接受，甚至也不能为「死磕派律师」以外的主流法律职业者所接受。毕竟，政府在打击犯罪过程中所犯的错误，相较于犯罪而言是次生的，有时甚至是「必要的」。反过来，在接受了「西方先进法律思想」的人士看来，这种社会心理恰恰是中国在迈向法治的道路上步履维艰的主要原因之一。只有当德肖维茨式的观点在中国得到普遍接受的时候，「法治中国」才算是成了现实。从这个意义上说，德肖维茨是他们心目中的「法治男神」。
活生生的美剧
不过，德肖维茨这位人生赢家在今年（2015年）却遭遇「流年不利」。这个麻烦的性质，他自己在《华尔街日报》发表的自辩文中说得很清楚：「你是一位 76 岁的老男人，享有美满婚姻近 30 年，有三个子女和两个孙子女。在任教 50 年之后，你刚刚从哈佛法学院荣休。尽管你的法律和政治观点饱受非议，你的人生履历清白无瑕。新年前夜你突然得知，有两位律师向法院递交了一份法律文件，其中顺带声称你在 15 年前在多个场合多次同一名未成年女性发生性关系。」
▲2015 年，阿兰·德肖维茨卷入一起性丑闻。
如果拉开距离，将视野放宽几年，我们发现德肖维茨遭遇的这个麻烦只是以佛州巨富爱泼斯坦为男一号的法庭系列剧中新的一集，抑或是新的一季的片头。到目前为止的剧情梗概是：
现年 62 岁的亿万富豪杰弗里·爱泼斯坦有一种反社会的疾病，那就是恋童癖。这种疾病一旦发作，就构成「法定强奸」，是一种重罪，无论受害人是否「自愿」。他有一个情妇和得力助手，臭名昭著的已故英国名流罗伯特·麦克斯韦尔的女儿吉思琳·麦克斯韦尔，专门替他招募未成年少女，为他提供以「按摩」为名的性服务。大多数少女在收到「服务费」之后保持沉默了，直到 2005 年 3 月，一名少女的母亲向佛州棕榈滩警方报案，称自己 14 岁的女儿被带到爱泼斯坦的豪宅为他提供了「按摩服务」。警方随即展开了长达 11 个月卧底侦查，掌握了确凿的证据。由于涉及跨州罪行，联邦调查局也介入了侦查。经过漫长的司法过程，爱泼斯坦于 2008 年与检方签署认罪协议，承认州控罪，得免于联邦检控，最终被判入狱 18 个月，并在实际服刑 13 个月后获释。他获得的「宽大处罚」在美国引起了争议。德肖维茨是他的律师团队中的一员。
受害人接到联邦政府通知，可以对爱泼斯坦提起民事诉讼进行索赔。其中有个插曲：得州某律所合伙人斯科特·罗斯坦（Scott Rothstein）把此案以及其他一些案件的预期赔偿金包装成「金融产品」，设计出了美国历史上名列前茅的庞氏骗局，涉案金额高达 12 亿美元。这个事件已经被演绎成书，书名叫《终极庞氏：斯科特·罗斯坦的故事》。
尽管联邦政府将案件的结果通知了受害人，并告诉她们可以提起民事诉讼，但联邦地区检察官在与爱泼斯坦进行辩诉交易时并没有通知受害人，更没有取得她们的同意，这违反了《犯罪受害人权利法》。有受害人因此起诉政府。新加入诉讼的受害人弗吉尼亚·罗伯茨在证词中提到，爱泼斯坦不仅自己享用未成年少女的性服务，还用此种服务来款待「重要的客人」，以此来掌控这些要人。据称，享用过爱泼斯坦此种招待的人士包括德肖维茨和英国安德鲁王子。
白金汉宫和德肖维茨都对此进行了反驳。德肖维茨还以该案律师向法庭提交未经查证的证词为由，威胁将提请吊销该案两名律师的执业资格。由于他不是诉讼当事人，只是在证词中被「顺带提及」，所以无法在法庭上为自己辩护。同时，由于普通法中的「诉讼特权」保护诉讼过程中的言论，他也无法告对方诽谤。
这两位律师针对德肖维茨在媒体上的言论，对他提起了诽谤之诉。
这部活生生的「美剧」，与我国正在轰轰烈烈展开的法治建设具有密切的相关性。反法治人士可能会借此嘲弄美式法治，揭露律师利用法律技艺为权贵服务，并与资本家蛇鼠一窝地欺凌弱势人士的丑恶嘴脸。而赞赏美式法治的人士则会说：你看看，美国法律铸就了无论知识、财富还是权力都无法逾越、更无法玩弄的铜墙铁壁，就连德肖维茨这样的刑辩老将都不能逾越。在本人看来，其中的寓意远非这种非黑即白的概括能负责。这里只能择其最要者言之。
法庭上的矛与盾
刑辩律师的习用技巧之一就是揭检方证人的老底，使她们背负污名，从而使她们的证词在法官和陪审员看来不可信。对于善用进攻性辩护策略的德肖维茨而言，这种技巧更是他的强项。这次对方在诉讼文书中对他的揭露，不过是以彼之矛攻彼之盾。
自然正义的要求之一是兼听两造之言，但这种兼听过程不一定总是能够在一个案件、一次庭审中得到很好实现。如果一方请到了很好的律师，另一方的法律代言人相对较弱，则裁判者听到的声音是不一样大的。好在法治社会中的诉讼渠道是开放的，从理论上讲，你总是有机会在一场新的诉讼中扭转胜负。当然，这样做的个人成本和社会成本都是很高的。不过，法治所营造出的诉讼机会和可能性本身就是一种正面的价值。在其自传中，德肖维茨写道：「除非我说完后对方无法还嘴，否则我很不满意。」所幸的是，法治并不支持这种个人野心。
舆论法庭对司法法庭的补充
如今，德肖维茨所要做的不是打赢一场新的官司，而是在家人和公众面前证明自己的清白，或展示自己的坦白。换句话说，他需要在舆论法庭上为自己辩护。他面对的不再是法官和陪审团，而是不受程序规则约束的普通人。这使得他所拥有的符号性资源（包括哈佛大学荣休教授、最成功的刑辩律师等等）和法庭辩论技艺都不再能够帮助他取胜。他可能需要诉诸普通人易于接受的表达方式，撩拨其他父亲、丈夫和类似处境之人的共鸣之弦。这个「法庭」不会做出一锤定音的「判决」，只会表达「人心向背」。
许多赢了官司的人，比如辛普森，可能在舆论法庭上被「钉上耻辱柱」。这种评价渠道的多元性和竞争性，不也是一个稳健社会的标志吗？那种打倒在地还要抹一身黑的话语垄断，恐怕不是值得追求的。
法律职业的公共性
在我国，律师也不再是「国家法律工作者」，而是市场化的服务提供者。但法律职业毕竟不同于其他服务业，它的行业标准应当是忠实于法律，而不只是令客户满意。不过，在美国，律师的「私有化」现象却十分严重，富豪拥有私人律师的情形和拥有私人医生、私人按摩师一样普遍。许多富豪聘请律师担任他们的「法律管家」，提醒他们干坏事的尺度和法律风险，并在事情发生后设法摆平。
德肖维茨之所以会陷入如今这种困境，也是因为他一直与爱泼斯坦私交甚笃，不时出现在后者的各处豪宅、私家飞机和游艇中，难免令人做出「有罪推定」，认为他不可能对其中发生的丑事完全置身事外。在法律职业的规范中引入更多的利益冲突规则和相关伦理考量，恐怕是完善法治环境的必由之路。当然，这种考量不一定非得由公权力行使者做出，舆论的判断有时足以形成执行效力，只要新闻足够自由，信息足够公开。
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